Sayıştay 6. Dairesi, 13.10.2020 tutanak tarihli ve Karar No 752, İlam No 184 nolu kararında özel kalem müdürlüğü basamak yapılarak yapılan atama sonucunda yapılan ödemeleri kamu zararı kabul etti. Kararda neler yer alıyor ve kararın geleceğe yönelik nasıl bir etki oluşturacak? Sayıştay 6. Dairesinin vermiş olduğu kararda; ...... Belediyesi özel kalem müdürlüğüne açıktan atanan ..... ........'ın mühendis kadrosuna mevzuata aykırı olarak sınavsız atandığı görülmüştür. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "İstisnai memurluklar" başlıklı 59'uncu maddesinde, ".....özel kalem müdürlüklerine,.. bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir. Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.", hükmü ile ilgili İçişleri Bakanlığının 03.06.2009 gün ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı özel kalem müdürü konulu genelgesinde yer alan; "Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalar, Bakanlığımız izni ile yapılacaktır. Bu kadrolara yapılacak açıktan atamalarda, kadro derecesi ve görevin özellikleri de dikkate alınarak yükseköğrenim mezunlarına öncelik verilecektir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkan bulunmamaktadır. Bu sebeple, özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların seçiminde, belediye başkanlarının bir seçim dönemi boyunca çalışabilecekleri ehliyet ve liyakat sahibi kişileri seçmeleri esastır. Personel giderleri, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde öngörülen oranları aşan belediyelerde, özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamalarda, 5393 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesinde öngörülen usule göre Bakanlığımızdan izin alınacaktır." düzenlemelere göre özel kalem müdürlüklerine atama yapılmaktadır. ........ Belediyesinin 1'inci dereceli özel kalem müdürü kadrosuna açıktan atama talebine İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün ....... tarihli oluru ile izin verilmiştir. Özel Kalem Müdürlüğüne açıktan atanan ..... ........, ...... tarihinde .......... Belediyesinde memur kadrosuna .......... tarihinde ise naklen ........ Belediyesi mühendis kadrosuna atanmıştır. Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği'nin "Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar" başlıklı 5'inci maddesinin ikinci fıkrasında unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında mühendis sayılmış, "Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar" başlıklı 6'ncı maddesinde, "görevde yükselme sınavında başarılı olmak ve bu yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen görevlerde toplam en az 1 yıl çalışmış olmak." belirtildikten sonra Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar başlıklı 8'inci maddesinde, "Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak ve Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanun'un 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak." Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar başlıklı 9'uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Mühendis... kadrolarına atanabilmek için, Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak ile öğrenim durumu itibarıyla atanacağı kadro unvanını ihraz etmiş olmak" şartları sayılmıştır. Yönetmeliğin "Hizmet grupları arasında geçişler" başlıklı 20'nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir." ile "Naklen atamalar" başlıklı Ek 2'nci maddesinde, "Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Ancak; müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklarda ilgili unvan için belirtilen öğrenim şartı aranır." düzenlemesi yapılmıştır. 04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin Hizmet grupları arasında geçişler başlıklı 20'nci maddesinin (ç) fıkrasında ki, "İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir." hükmün yürütmesinin durdurulması Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarih ve 2010/70 sayılı kararı ile durdurulduğundan uygulama imkanı bulunmamaktadır. Danıştay 5'inci Dairenin 2009/4677 Esas ve 2011/6294 sayılı kararıyla 04.11.2011 tarihinde oybirliğiyle bu fıkranın iptaline karar verilmiştir. Danıştay 5'inci Dairenin 2009/4677 Esas ve 2011/6294 sayılı kararına yapılan temyiz talebi İdari Dava Daireleri Kurulunun 2012/1672 Esas ve 2014/2742 sayılı kararıyla 19.06.2014 gününde oybirliğiyle reddedilmiştir. Bu fıkra hükmü 07.05.2014 gün ve 28993 sayılı Resmi Gazete ile yürürlükten kaldırılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurlar Kanunu'nun "İstisnai memurluklar" başlıklı 59'uncu maddesinin 2'nci fıkrasında özel kalem müdürlüğünde bulunan kişiler için diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz denilse de uygulamada memurluğa atama idarenin takdirindedir. Yukarıda belirtilen Yönetmelik maddesi Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli kararı ile durdurulduğundan dolayı bu kişi mühendis kadrosuna yerine ancak memur kadrosuna atanabilir. Yönetmeliğe göre mühendisliğe atanma unvan değişikliğine tabidir. Naklen atanarak gelen kişinin geldiği kurumda bulunduğu kadrosu ne ise atanacağı kurumda da kadrosu aynı/eşdeğer olmalıdır. Unvan değişikliği gereken mühendis kadrosuna unvan değişikliği sınavına girmeden atama yapılması 18.04.1999 tarih ve 23670 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği'ne aykırıdır. Yönetmeliğe aykırı olarak sınav yapılmadan mühendisliğe yapılan atama kazanılmış hak oluşturmaz. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak tesis edilen bir işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Hukuka aykırı olarak tesis edilen işlemlerin kazanılmış hak doğurması mümkün değildir. Diğer taraftan, ......... .... ..... yapmış olduğu savunmasında .... tarihinde .....................Belediyesi ......... olarak görev yaparken ..... ......... olarak atanması nedeniyle sorgu dönemi olan ....... yılında .....................Belediyesinde görevli olmaması nedeniyle yapılan işlemlerle ilgili herhangi bir sorumluluğunun olmadığını iddia etmişse de; .... .....'ın söz konusu sorumluluğu bahsi geçen kişinin mevzuata aykırı şekilde .......... tarihinde ilgili kadroya atanmasına olur vermesi ve ............ yılında meydana gelen kamu zararının bu atama sonucunda meydana gelmesi nedeniyledir. İdarenin savunmasında neler yer alıyor? Yine .... ...... ..... .... ..... yapmış olduğu savunmasında sorumlu olmadığını ifade etmişse de atama onay belgeleri incelendiğinde görüleceği üzere memur veya şef verilen emir üzerine atama onayına ilişkin yazıyı yazmaktadır. Yazılan yazıyı İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanlığında İnsan Kaynakları Şube Müdürü olan kişi olura arz etmekte İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı ile İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanının bağlı olduğu genel sekreter yardımcısı teklif eden kısmında uygun görüşle arz etmekte ve olur veren Genel Sekreter/Başkan tarafından imzalanarak atama işlemi tamamlanmaktadır. Gerek olura arz eden şube müdürü gerekse de uygun görüşle arz eden İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı ile İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanının bağlı olduğu genel sekreter yardımcısının imzaları yapılan atamanın hukuka uygun ve mevzuata aykırı bir yönünün olmadığını belirtmektedir. Asıl işlemi yapanlar söz konusu kişilerdir. Yani atama işleminin alt yapısını anılan kişiler oluşturmaktadır. Nihai imzayı atan yani olur veren genel sekreter bu kişilerin imzaladığı ve mevzuata uygun olduğunu belirttiği hususa güvenerek imza atmaktadır. Dolayısıyla genel sekreter yardımcılarının atama onay yazısında atmış oldukları imzaların paraf hükmünde olduğu ve evrakın tekemmülünün zorunlu şartlarından biri olmadığı görüşüne katılmak mümkün değildir. Ödemeler ilgililerden tahsil edilecek ..... ........'ın Yönetmeliğe aykırı olarak unvan değişikliği sınavına girmeden mühendisliğe atamasını olura arz eden .....................Belediyesi İnsan Kaynakları Şube Müdürü .... ....., uygun görüşle arz eden İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı .... ..... ve Genel Sekreter Yardımcısı .... ..... ile olur veren Genel Sekreter .... ..... hatalı atamadan dolayı sorumludurlar. Her ne kadar Denetçi tarafından söz konusu kamu zararından Harcama Yetkilisi sıfatlarıyla sorumlu tutulan ..... .......... (Ulaşım Daire Başkanı) ve ......... .......... (Şube Müdürü) ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ........ .......... (Şef) sorumlu tutulmuşlarsa da; söz konusu kamu görevlileri atama işleminin hiçbir aşamasında yer almadıkları için bahse konu atama işlemindeki mevzuata aykırılığı ödeme sırasında bilip tespit etmeleri kendilerinden beklenemez. Bu nedenle de oluşan kamu zararından sorumlu tutulmaları hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu itibarla, unvan değişikliği sınavına girmeden mühendis kadrosuna atanan ..... ........'a yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı tutarı .......... TL'nin Diğer Sorumlular (İnsan Kaynakları Şube Müdürü) .... ....., (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı) .... ....., (Genel Sekreter Yardımcısı) .... ..... ve (Genel Sekreter) .... .....'a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Kanun'un 53'üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine anılan Kanun'un 55'inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla, Denetçi tarafından, Harcama Yetkilisi sıfatlarıyla sorumlu tutulan .......... ........ (Ulaşım Daire Başkanı) ve ........ ......... (Şube Müdürü) ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ........ ......... (Şef) ise oluşan kamu zararında yukarıda belirtilen gerekçeyle herhangi bir dahli bulunmadığından sorumlu tutulmamalarına 6085 sayılı Kanun'un 55'inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle, karar verildi. Karşı Oy: Daire Başkanı ...... .......'ın karşı oy gerekçesi: ..... ........, .... tarihinde ....... Belediyesinde Özel Kalem Müdürü kadrosunda memuriyete başlamıştır. Memuriyete başladığı tarihte Endüstri Mühendisliği Lisans programı mezunudur. İlgilinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 74'üncü maddesinde belirtilen "... bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür." hükmü ile Danıştay 5. Dairesinin 2007/3519 esas, 2009/1250 karar no'lu kararı gereği öğrenim durumu, Belediyenin bu alandaki personel ihtiyacı ve personelin fiilen Mühendis olarak görev yapması nedeniyle 29.06.2015 tarihinde Belediyede münhal bulunan Mühendis kadrosuna naklen atandığı anlaşılmıştır. Görevde yükselme sınavı kurum içi düzenlemeyi içermekte olup, adı geçen kişi yukarıda belirtilen hüküm uyarınca ......... Belediyesinden naklen geldiğinden ilgili mühendis olarak istihdam edilmiş, kendisine de bu hizmeti karşılığı olarak mühendis kadrosuna tekabül eden ödemeler yapılmıştır. Bu duruma göre; anılan kişiye yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir. Belirtilen gerekçelerle, konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.