Yüz binlerce çaışan için geçerli. Covid – 19 pandemisinden etkilenen iş yerlerinde son bir yılda 3 milyon 756 bin kişi kısa çalışmaya tabi tutuldu. İşten çıkarma yasağına paralel işverene tanınan yetki kapsamında ise 2 milyon 471 bin kişi ücretsiz izne çıkartıldı. Gerek kısa çalışma, gerekse ücretsiz izin süreleri kişiden kişiye değişiyor. Kimi işçi sadece birkaç hafta kısa çalışmaya veya ücretsiz izne çıkartılırken, kimisi bir yıldır bu kapsamda yer alıyor. Çalışanlar, işten çıkarma yasağının sona ermesinin ardından iş akitlerinin feshedilmesi durumunda kısa çalışmada veya ücretsiz izinde geçen sürelerinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınıp alınmadığını merak ediyorlar. Hesaplamada dikkate alınması, en az bir aylık brüt ücret tutarında kıdem tazminatı almaları anlamına geliyor. Önce Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin (Esas No: 2010 / 50993, Karar No: 2011 / 27305) kısa çalışma ödeneğiyle ilgili kararına bakalım. Karara konu dosyaya göre, 2008 krizi sırasında 2009 – 2010 yıllarında 5 ay 27 gün kısa çalışmaya tabi tutulan bir işçi, bu süreye ilişkin kıdem tazminatının ödenmesi istemiyle dava açtı. Yerel mahkeme, işçinin talebini haklı bularak başvuruyu kabul etti ve işverenin işçiye söz konusu döneme ait kıdem tazminatının ödenmesini kararlaştırdı. Miktar küçük olduğu için karar temyiz edilmeden kesinleşti. Bunun üzerine Adalet Bakanlığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla kararın kanun yararına bozulmasını talep etti. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın yazısında, kısa çalışma düzenlemesinin ilk önce 4857 Sayılı İş Kanunu ile getirildiği, daha sonra ise 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na aktarıldığı hatırlatıldı. 4447’ye göre, kısa çalışma süresinin 3 ayı aşamayacağı, ancak 2008 krizinde kanuna eklenen Geçici 8. madde ile üç aylık sürenin önce 6 aya çıkartıldığı ve daha sonra Bakanlar Kurulu’na tanınan yetki doğrultusunda bir 6 ay daha uzatıldığı kaydedildi. “KANUNDA AÇIKLIK YOK” Kıdem tazminatına esas sürenin hesabına kısa çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği hususunda kanunda açıklık bulunmadığı vurgulanan kararda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16 Kasım 1983 tarihli ve Esas: 1981 / 9, Karar: 1983 / 1169 sayılı kararında, kıdeme esas hizmet süresinin hesabında 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 55. maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiğinin belirtildiği ifade edildi. Söz konusu maddenin (j) bendinde “İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65’inci maddedeki kısa çalışma sürelerinin” yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış süreler arasında sayıldığı kaydedilen yazıda, 4447 Sayılı Kanun’un esas maddesinde kısa çalışmanın 3 ay ile sınırlığı olduğu, geçici madde ile 6 aya çıkartıldığı ve akabinde 6 ay daha uzatıldığı belirtildi. Bu nedenle kısa çalışma sürelerinin 3 aylık kısmının kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması, bu sürenin üstündeki kısa çalışma süresinin hesaplamaya dahil edilmemesinin hakkaniyete uygun olacağının değerlendirildiği dile getirildi. YARGITAY UZATMAYI DİKKATE ALDI Yargıtay kararında, çalışılmış gibi sayılan ve bu nedenle kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin yasada ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar olan süre mi, yoksa geçici 8. maddede belirtilen 2008, 2009, 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağı noktasında sorun yaşandığı vurgulandı. Yasa koyucunun 2008 – 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkardığı belirtilen kararda, davacı işçinin 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdem tazminatına eklenmesi yönünde yerel mahkemenin verdiği kararın yasa koyucunun iradesine ve yasaya uygun olduğu belirtildi. KISA ÇALIŞMA SÜRESİNİN 3 AYI AŞAN KISMI KIDEM TAZMİNATINA DAHİL EDİLECEK Mİ? Habertürk'ten Ahmet Kıvanç'ın haberine göre, 2008 krizinden farklı olarak Covid – 19 pandemisi dolayısıyla 4447 Sayılı Kanun’a eklenen geçici 23. maddede asgari üç aylık sürede değişiklik yapılmadı. Üç aylık sürenin Cumhurbaşkanı Kararı ile sektörel olarak ayrı ayrı veya genel olarak 30 Haziran 2021 tarihine kadar uzatılmasına ilişkin yetki verildi. Üç aya kadar olan kısa çalışma sürelerinin kıdem tazminatı hesabına dahil edilmesi konusunda bir tereddüt bulunmuyor. Yargıtay’ın söz konusu kararında Bakanlar Kurulu’nca uzatılan 6 aylık süreye ilişkin bir yargılama yapılmadığından, Cumhurbaşkanı Kararı ile uzatılan kısa çalışma sürelerinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınıp alınmayacağı hususundaki belirsizlik devam ediyor. ÜCRETSİZ İZİN SÜRELERİ NASIL DEĞERLENDİRİLECEK? İş Kanunu’nda ücretsiz izin ile ilgili bir düzenleme bulunmuyor. Ancak, uygulamada işçinin talebi üzerine işveren ücretsiz izin verebiliyor. İşverenin işçiyi ücretsiz izne çıkarma yetkisi ise söz konusu değil. İş Kanunu’nun Yargıtay kararında da atıf yapılan 55. maddesinin (j) bendinde “İşveren tarafından verilen diğer izinler” ifadesi yer alıyor. Yasaya pandemi dolayısıyla eklenen geçici madde uyarınca işveren işçiyi işten çıkarma yasağı süresince ücretsiz izne ayırabiliyor. Pandemi dönemine özgü bu ücretsiz izin sürelerinin “diğer izinler” ifadesinden hareketle kıdem tazminatı hesabına dahil edileceği şeklinde yorum yapmak mümkün. Ancak, pandemi dönemine özgü olarak uygulanan gerek ücretsiz izin, gerekse 3 ayı aşan kısa çalışma sürelerinin kıdem tazminatı hesabına dahil edilip edilmeyeceği konusunun Yargıtay kararıyla açıklığa kavuşacağı anlaşılıyor. Önümüzdeki dönemde bu konuda çok sayıda dava açılacağı görülüyor.